Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nde çalışan bir memur, kendisine işçi statüsünde bir personelin amirlik yapmasını Kamu Denetçiliği Kurumu'na (KDK) sordu. KDK, yaptığı değerlendirme sonucunda, asli ve sürekli kamu hizmetlerinin memur kadroları üzerinden yürütülmesi gerektiğine ve işçi statüsündeki personelin memur kadrolarına vekâlet etmesinin hukuki olarak mümkün olmadığına karar verdi.
Başvuruyu yapan memur, hastanede çalıştığı birimde birim sorumlusu olarak atanan 4/D statüsünde bir işçiye itiraz etti. Bunun üzerine, işçi personelin memur kadrosuna vekâlet edemeyeceği belirtilerek Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü'ne memur kadrosunda bir personelin birim sorumlusu olarak görevlendirilmesi yönünde tavsiyede bulunuldu.
İdare Mahkemelerine Yargı Yolu Açık
KDK'nın verdiği karar ile birlikte Kocaeli Üniversitesi'ne 30 gün içinde işlem yapması gerektiği bildirildi. Eğer bu süre içinde işlem yapılmazsa, Kocaeli İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olacak.
Bu karar, kamu kurumlarında memur ve işçi statüsündeki personelin görev tanımlarına ve hiyerarşik yapılarına ilişkin önemli bir emsal oluşturuyor.
KDK'nin verdiği kritik karar
T.C.
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ
KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/6079-S.24.9543
BAŞVURU NO : 2024/5008
KARAR TARİHİ : 05/06/2024
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın görev yapmakta olduğu birimde, memur kadrosunda bulunan bir personelin, birim sorumlusu olarak görevlendirilmesi talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 18/04/2024
BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
Başvuran, Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği bünyesinde memur kadrosunda tıbbi sekreter olarak görev yapmakta olduğunu, çalıştığı birimde görev yapmakta olan 8 adet personelin 6 adedi memur kadrosunda olmasına rağmen; birim sorumlusu olarak 4/D statüsünde bulunan işçi personelin görevlendirildiğini iddia ederek, memur kadrosunda bulunan bir personelin birim sorumlusu olarak görevlendirilmesini talep etmektedir..
İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından gönderilen 09/05/2024 tarih ve ^H sayılı cevabi yazıda özetle;
2.1. Başvuranın, hastanenin acil servis sekreterlik biriminde memur kadrosunda çalışmakta olduğu, başvuran dışında, biri acil servis içinde görevli olmak üzere 4 adet memur kadrosunda, 3 adet sözleşmeli personel statüsünde ve 1 adet sürekli işçi statüsünde personel bulunduğu,2.2. Acil servis sekreterlik biriminde, kıdem yılı diğer çalışanlardan fazla olan bilgisayar işletmeni kadrosunda tıbbi sekreterlik diplomasına sahip olmayan ¦ ^M’in acil servise bağlı ayrı bir alanda görevlendirilmiş olması sebebiyle, işlerin takibi açısından acil servis sekreterliğinde görev yapan ve diğer çalışanlardan kıdemli olan sürekli işçi statüsünde bir kişinin sorumlu olarak görevlendirildiği,
2.3. Şikayet konusu talebe ilişkin olarak başvuran veya diğer ilgililer tarafından yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış bir dava bulunmadığı,
İfade edilmiştir.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Başvuran, görev yapmakta olduğu acil servis sekreterlik biriminde, memur kadrosunda bulunan bir personelin birim sorumlusu olarak görevlendirilmesini talep etmektedir.
9. İlgili idarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, ilgili idare tarafından, işlerin takibi açısından acil servis sekreterliğinde görev yapan ve diğer çalışanlardan kıdemli olan sürekli işçi statüsünde bir kişinin sorumlu olarak görevlendirildiğinin ifade edildiği görülmektedir.
10. Anayasanın 128 inci maddesi ile kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği hususunun teminat altına alınmakta, 657 sayılı Kanunun 4/A maddesinde, memur kavramı, asli ve sürekli kamu hizmetlerinin ifası ile görevli olanlar, olarak tanımlanmakta, aynı maddenin (D) bendinde de işçi tanımına yer verilmektedir.
11. Danıştay 5. Dairesinin 14/12/2004 tarihli ve E: 2001/1374, K: 2004/5356 sayılı kararında; “Mevzuatta “tedviren görevlendirme” şeklinde bir yöntem öngörülmeyen durumlarda, asılda aranan koşullara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde, idarelerce hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asılda aranan koşullara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapılmakta ve idari görev bu şekilde yürütülmektedir. Dolayısıyla tedviren görevlendirme geçici ve istisnai durumlarda başvurulan bir yoldur. Bu niteliği göz önüne alındığında tedviren yürütülen bir görevin gerektirdiği unvanı taşımayan kamu görevlisine görevin tedviren yaptırılması, bu şekilde yürütülen görevdeki unvanı kazandırmayacaktır.” İfadelerine yer verildiği görülmektedir.
12. Balıkesir Gönen Belediyesi 2017 Yılı Sayıştay Düzenlilik Denetim Raporunda “(...) Genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesiyle görevli birim yetkililerinin 657 sayılı Kanun'a tabi Devlet memuru olmaları gerektiği açıktır. Söz konusu istihdam ihtiyacı ya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre istihdam edilen devlet memurları arasından ya da 5393 sayılı Kanunun 49'uncu maddesinin altıncı fıkrası kapsamında diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar arasından karşılanmalıdır. 657 sayılı Kanuna göre memur ve amir arasında hiyerarşi bulunmaktadır. Dolayısıyla, gerek sözleşmeli personel gerekse 4857 sayılı İş Kanununa tabi bir işçi personelin memur ve amiri arasında bir hiyerarşik kademeye konulması veya bir memurun amiri olması mevzuat hükümlerine aykırıdır. 657 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmeliklere göre bir memurca yürütülmesi gereken müdürlük görevi vekaleten de olsa işçi veya sözleşmeli statüsündeki bir personel eliyle yürütülemez. Buna ilave olarak, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince, işçi ve sözleşmeli personelin kadroya dayalı olarak çalışan devlet memurları hakkında sicil raporu düzenleyemezler ve devlet memurlarının amiri olarak görev yapamazlar. Zira, Memur ile İşçi ve sözleşmeli personel farklı statülere sahip olup farklı kanunlara tabidirler. Bunun yanında, bu şekilde bir uygulama 657 sayılı Kanun'un belirttiği kariyer ve liyakat ilkelerini zedelediği, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikle yapılan düzenlemeleri devre dışı bıraktığı, kurumsallaşmayı engellediği, kurum içinde mali kontrolü zayıflatıp riskleri çoğalttığı, personelin kariyer planlarını ertelemesi ya da bırakması suretiyle personelin motivasyonunda ve veriminde düşüşe sebep olacağı bunun da kurumun kaliteli çıktı üretebilmesi için gerek duyduğu kaliteli insan kaynağını yitirmesine sebebiyet vereceği düşünülmektedir. Müdürlüklere yapılan görevlendirmelerin yürürlükte bulunan yasal mevzuatın izin verdiği şekilde yapılmaması ve işçi ve sözleşmeli personelin müdür hizmetlerinde istihdam edilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” Açıklamalarına yer verilmektedir.13. Somut olayda, her ne kadar ilgili idare tarafından başvuranın fiilen çalışmakta olduğu acil servis biriminde, işlerin takibi amacıyla daha kıdemli sürekli işçi statüsünde bir personelin sorumlu olarak görevlendirildiği iddia edilmekte ise de, acil servisin farklı alanında görevli bilgisayar işletmeni kadrosunda bulunan personel dışındaki, 4 adet memur statüsündeki personelin 2022 yılında, 3 adet sözleşmeli personelin ise 2023 yılında göreve başladıklarını, sürekli işçi statüsündeki personelin birim sorumlusu olarak görevlendirilmesi işleminin ise 20.10.2018 tarihinde yapıldığını öncelikle belirtmek gerekmektedir.
14. Bu kapsamda, yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda olduğu gibi memur kadrosunda görevli personel ile işçi statüsündeki personelin aynı anda görev yaptığı birimlere 657 sayılı Kanun kapsamında görevlendirilme yapılması ve birim sorumluluğu görevinin öncelikle memur kadrosundaki personele verilmesi gerektiği, zira genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin yerine getirilmesiyle görevli birim yetkililerinin 657 sayılı Kanuna tabi Devlet memuru olmaları gerektiği, 99 sayılı Devlet Memurları Genel Tebliği’ne göre bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerektiği, asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde ise hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi gerektiği, 657 sayılı Kanuna göre işçi statüsünde olan personelin memur kadrolarına vekâlet etmesi mümkün olmadığından bu kapsamda görevlendirilen personelin 657 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesine imkân olmadığı, memur kadrosunda bulunan personeller içerisinde birim sorumluluğu görevini yürütmekte istekli personel bulunmazsa söz konusu birim sorumluluğu görevinin hizmetlerin düzenli yürütülmesi adına işçi kadrosunda görev yapan personele verilebileceği, memur kadrosunda bulunan personeller içerisinde birim sorumluluğu görevini yürütmekte istekli personel olmasına rağmen işçi kadrosunda görev yapan personele birim sorumluluğu görevinin verilmesinin hukuka aykırı olacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kocaeli İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
KARAR
Açıklanan gerekçelerle; BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Memur ve işçi personelin aynı anda görev yaptığı birimlerde birim sorumlusu olarak öncelikle işçi statüsündeki personelin görevlendirilmemesi yönünde KOCAELİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, KOCAELİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve KOCAELİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
