Estetik, bütün insanlık tarihi boyunca en önemli olgulardan birisi olmuştur. Öyle ki kişilerin kendi vücut veya yüzlerinde hoşlarına gitmeyen en küçük husus, ağır bir depresyona dahi yol açabilmektedir. Bulunduğumuz teknoloji çağında cerrahi mühendislik alanlarının ani atılımıyla birlikte artık insanlar birkaç saatlik operasyonlar sonrası vücut ve yüz hatlarını önemli ölçülerde değiştirebilmektedir. Ayrıca bu ameliyatlar sadece daha hoş bir görüntü için değil aynı zamanda sağlıksal sorunlar sebebiyle de yapılmaktadır.
Ancak bu ciddi titizlik ve tebrübe isteyen operasyonlar, en küçük hatada geri dönülmesi çok zor sonuçlara yol açmaktadır. Operasyonu yürüten uzmanın ve hastanın karşılıklı edimleri bulunan bu operasyonlar sonucunda hastanın edimi kararlaştırılan ücreti ödemek, uzmanın edimi ise hastaya öngörülmüş sonuçları kesin surette sonuçlandırmaktır.
Hukuki olarak yapılacak temel ayrım ise, istenmeyen sonucun veya oluşan yan etkilerin komplikasyon mu yoksa uzmanın hatalı işlemleri sonucunda mı meydana geldiğidir.
Fransızca kökenli ''komplikasyon'' kelimesinin tıp alanında ki karşılığı belli bir ilacın veya uygulamanın oluşturacağı olası yan etkilerdir. ''Malpraktis'' kelimesi ise uzmanın gerekli özen veya dikkati göstermemesi sonucu oluşan ve beklenmeyen sonuçlardır. Örneklendirmek gerekirse bir lazer epilasyon uygulaması sonucu ciltte sivilce veya kızarıklık meydana gelmesi olası bir yan etki olduğundan komplikasyon olarak nitelendirilirken bu operasyon sonucu yanıklar oluşması malpraktis konusunu oluşturmaktadır.
Dikkat edilmesi gereken bir diğer ayrım ise, yapılacak bu işlemin eser sözleşmesi mi yoksa vekalet sözleşmesi kategorisinde mi olduğudur? Güncel Yargıtay kararları sadece estetik amaçlı yapılan ve sağlıksal açıdan büyük farklar yaratmayacak operasyonları eser sözleşmesi olarak nitelendirmektedir.
Yargıtay 15.H.D.nin 03.10.2007 Tarih ve 2006/4800 Esas,2007/5945 Karar Sayılı Kararı
”Diş tedavisinde, hasta ile doktoru arasındaki hukuki ilişki vekalet sözleşmesi diş protezinde ise eser sözleşmesidir. Diş tedavisinde, doktorun yükümlülüğü, tıp dünyasında kabul edilen yöntemi uygulayarak, hastasını tedavi etmektir .Dolayısıyla vekalet sözleşmesinde sonuç taahhüdü yoktur. Başka bir anlatımla tüm tedaviye rağmen hasta iyileşmezse dahi, doktor yükümlülüğünü yerine getirmiş olur ve ücrete hak kazanır. Oysa eser sözleşmesinde, doktor (yüklenici)belli bir sonucu taahhüt etmektedir. Sonuç gerçekleşirse yüklenici sayılan doktor, borcunu ifa etmiş sayılır ve ücrete hak kazanır.”
Eser sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu md. 470 ''Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
'' şeklinde tanımlanmıştır.
Nitekim bu eser sözleşmeleri sonucunda hesaba katılmamış sonuçların elde edilmesi veyahut istenen sonucun elde edilememesi durumunda iş sahibi kişiler belli başlı tazminat hükümlerine hak kazanabilmektedirler.
HANGİ TAZMİNATLAR TALEP EDİLEBİLİR?
Maddi tazminat davası; iş sahibi kişinin bu operasyon sonucu meydana gelen ek ameliyat veya iyileşme masrafları, iş göremediği durumlarda kazanç kaybı veya iş sahibinin bu operasyon sonucu hayatını kaybetmesi ihtimalinde bu kişinin ailesi destekten yoksun kalma tazminatı adı altında belli başlı tazminatları talep edebilirler.
Manevi tazminat davası; iş sahibi kişilerce, bu operasyonlar sonucu bu kişilerin uğradığı psikolojik hasarı bir nebze gidermek için talep ettikleri bir tazminat türüdür. Uygulamada daha çok kişilerin görünür bölgelerinde veya kişiye ağır hasarlar verilmesi sonucunda istenmektedir.
Nitekim Türk Borçlar Kanunu md. 56 ''Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi
tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.'' hükmüyle zarar gören kişiler eser sözleşmesi kapsamında manevi tazminat isteyebilir.
TAZMİNAT ŞARTLARI NEDİR?
Tekrar bahsetmek gerekirse, estetik amaçlı eser sözleşmelerinde tarafların birbirlerine karşı yükümlülükleri bulunmaktadır. Uzmanın burada ki borcu ise hastasına daha önce kararlaştırdıkları sonucu kesin surette sağlamasıdır.
Yukarıdaki tanım ışığında; elde edilen sonuç ve doktorun ihmali arasında bir illiyet bağı bulunması gereklidir. Örneğin, bir meme büyütme ve dikleştirme ameliyatında doktorun 300 cc olarak kullanmayı taahhüt ettiği bir silikonun daha sonrasında doktor tarafından hastanın onayı ve bilgisi dışında 260 cc olarak değiştirilmesi ile bu illiyet bağı kurulmuş olur. Başka bir örnekte ise, bir diş doktorunun yapılacak her türlü müdahaleyi yapmasına karşın hastanın diş etleri protez dişe adapte olamıyorsa burada doktorun ihmalinden söz edilemeyecektir.
Kısacası, eser sözleşmesi sonucu oluşan zararda doktorun bir ihmali bulunması gereklidir. Bu ihmalin kanıtlanması yükümlülüğü talep edendedir. Tabii ki buna karşın hastanelerin ve doktorların yapılan işlemler sonrası gerekli belgeleri saklama yükümlülüğü bulunmaktadır.
Bilinmesinde yarar olduğunu düşündüğümüz bir diğer husus ise, bu işlemlerin belli bir sağlık kuruluşunda mı yoksa özel bir klinikte mi yapıldığıdır. Özel kliniklerde operasyon sonucundan doktor sorumluyken, bir hastanede doktor ve hastane idaresi taraflara karşı müteselsil sorumlu olurlar. Daha sonrasında doktor ve hastane idaresi ödenen tazminat tutarını birbirlerine rücu edebilirler.
HANGİ MAHKEME YETKİLİ/GÖREVLİ?
Yukarıda belirttiğimiz gibi estetik amaçlı yapılan bu cerrahi operasyonlar eser sözleşmesi kapsamındadır. Bu sebeple görevli mahkeme TÜKETİCİ MAHKEMESİ olacaktır. Tüketici mahkemesinin bulunmadığı yerlerde bu davalar, genel görevli mahkeme sıfatıyla ASLİYE HUKUK MAHKEMELERİNDE görülür. Yetkili mahkeme ise iş sahibinin veya uzmanın yerleşim yeri veyahut operasyonun gerçekleştirildiği yer mahkemesidir. Dava için arabulucuk görüşmesinin dava şartı olduğu unutulmamalıdır.
Ancak dikkat edilmesi gereken bir husus; bu cerrahi operasyonların devlet hastanesi veya üniversitelerin uygulama hastanelerinde yapıldığı zaman farklı bir yol izlenmesidir. Bu durumlarda idari birimler de söz konusu olduğundan, davalar İDARE MAHKEMESİNDE açılmakta ve dava operasyonu yürüten doktora değil direkt olarak kuruma açılmaktadır. Kurum şartlar oluştuğu takdirde operasyonda ihmali davranışlar sergilemiş doktora karşı ödenen tazminatı rücu edebilmektedir.
TAZMİNATLARIN ZAMANAŞIMI
Türk Borçlar Hukuku 147/6. Madde gereğince eser sözleşmelerine uygulanacak zamanaşımı beş yıldır.
Ancak uzmanın ağır kusuru oluşmuşsa Türk Borçlar Hukuku 478. Madde hükmü gereğince ''Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.
'' yirmi yıl zamanaşımına tabi tutulabilecektir.
ESTETİK AMAÇLI OPERASYONLARIN CEZA HUKUKUNDAKİ YERİ
Yukarıda anlattıklarımız dahilinde bu operasyon sonucunda uzmanın ceza hukukundaki bazı suçlara konu olup olamayacağını da tartışmakta fayda olduğunu düşünmekteyiz.
Estetik operasyonları, kişilerin vücut bütünlüğünde kısıtlı olarak müdahale edebileceği alan olmakla birlikte hukuka uygundur. Ancak bazen yapılan operasyonlar sonucu kişilerin vücut bütünlüğü bozulmakta ve kişilerde bazı hastalıklar dahi oluşmaktadır. Bu gibi durumlarda manevi unsurlara bakılmak şartıyla, uzman açısından ''taksirle yaralama'' veya ''kasten yaralama'' suçları oluşabilmektedir. Bir uzmanın kasten hastasını yaralayacağı ihtimalini çok düşük gördüğümüzden sadece taksirle yaralama açısından inceleyeceğiz.
Türk Ceza Kanunu 89. Madde (taksirle yaralama) hükmü '' Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.'' estetik operasyon sonucu ihmali olan uzmanlara karşı uygulanabilmektedir.
Ancak uzmanlar açısından kesinlikle dikkat edilmesi gereken bir husus; bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış halleridir. Kanunda öngörülmüş olan bu haller estetik operasyonlar sonucu sıkça gündeme gelebilmekte ve bu suçun faili konumundaki uzmanların cezasında artış yapılmaktadır.
''Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Vücudunda kemik kırılmasına,
c) Konuşmasında sürekli zorluğa,
d) Yüzünde sabit ize,
e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.
(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.
(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla
kadar hapis cezasına hükmolunur.''
Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, birinci fıkra kapsamına giren yaralama hariç, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikâyet aranmaz. Bu hususun dava iyi anlaşılması için taksirlerin türlerini açıklamakta fayda olduğunu düşünmekteyiz.
Bu unsurların hangisinin oluştuğunu anlamak için, somut olayda uzmanın manevi unsurlarına bakılır.
Bilinçsiz (Basit) Taksir: Basit taksir, kişinin öngörülebilir bir durumu özen ve dikkat yükümlülüğü göstermediği için öngörememesi sonucu oluşur. Örnek vermek gerekirse, ''lazer epilasyon ile vücut tüylerinin alınması'' operasyonunu gerçekleştiren bir uzmanın evde eşiyle kavga etmesi sebebiyle dalgın olması sonucu epilasyon cihazını mağdurun vücut bölgesine gereğinden uzun süreler tutması ve mağdurda yanıklar oluşması sonucunda somut olay kanımızca basit taksir olarak değerlendirilmelidir.
Bilinçli Taksir: Taksirin daha ağır olan bu halinde ise, suç failleri, yaptığı veya yapmadığı eylemler sonucunda oluşabilecek sonuçları öngörür ancak ''nasıl olsa bir şey olmaz'' düşüncesiyle hareket eder. Konumuz üzere, burun estetiği yapan bir doktorun, işlemesi bir kısım kıkırdağı öylece bırakıp ''bundan sonra nasılsa burun kendi kendini düzeltir, bir şey olmaz'' düşüncesiyle hareket etmesi sonucu oluşan hasarlarda, somut olay bilinçli taksir açısından değerlendirilmelidir.
Av. ATALAY BİROL ve Av. GİZEM GÜL UZUN
